ביום 27.12.2011 התקבל פסק הדין בעניין אליהו אברהם (ו"ע 1123/09) שקבע כי נישום אשר בחר לשלם מס הכנסה בגין הכנסות מדמי שכירות של דירות מגורים בבית דירות שהיה בבעלותו (להלן- נכס המקרקעין) לפי המסלול הקבוע בסעיף 122 לפקודת מס ההכנסה (להלן – הפקודה) אינו זכאי לנכות מסכום השבח שנוצר לו בעת מכירת בית הדירות עפ"י סעיף 39 לחוק מיסוי מקרקעין (להלן – החוק) דמי פינוי ששילם במהלך השנים לדיירים מוגנים לשם פינויים מנכס המקרקעין, ולו רק בגלל מסלול המס המוטב בו בחר הנישום.
סעיף 39 לחוק מתיר ניכוין של הוצאות שונות בחישוב שבח המקרקעין, ובלבד ש "אינן מותרות בניכוי לפי הפקודה". רשימה זו כוללת גם תשלום דמי פינוי. ככלל ניתן לנכות דמי פינוי לצורכי מס הכנסה וזאת על פי כללי מ"ה (ניכויים מסוימים לבעלי בתים המושכרות בשכירות מוגנת), התשל"ח-1977 (להלן: "הכללים").
ניכוי כאמור אפשרי כנגד הכנסות מדמי מפתח ודמי שכירות, באופן מסוים. דמי פינוי שלא היה ניתן לנכותם לצורכי מס, יותרו בניכוי בחישוב השבח במכירת המקרקעין כאמור.
במקרה שלפנינו, בחר הנישום לשלם את המס על הכנסותיו מהשכרת דירות המגורים עפ"י המסלול הקבוע בסעיף 122 לפקודה, המאפשר תשלום מס בשיעור של 10% ממחזור ההכנסות משכ"ד, ללא אפשרות לנכות כל הוצאות.
הוועדה מנסה לאבחן את המקרה להלן מהלכת סלון מרכזי (ע"א 8138/06) בו קבע ביהמ"ש העליון כי הוצאות מס רכוש שלא נתבעו בניכוי לצורכי מס הכנסה עקב שיטת הדיווח ע"ב מזומנים בו נקטה החברה, ניתן לנכותם בחישוב השבח בעת מכירת המקרקעין.
לדעתנו הועדה לא ממש מתמודדת עם האבחנה האמורה ונוטה לעמדת המשיב כי "העובדה שניתן לנכות את דמי הפינוי במסלול המיסוי הרגיל, די בה כדי להוציא מקרה זה מתחולת סעיף 39, ...כי המדובר בהוצאות המותרות לניכוי ע"פ הפקודה".
נציין אמנם כי הוועדה פונה, בהסתמך על הפניית המשיב, לתכלית חקיקת סעיף 122 לפקודה ומשם אולי ישנה הנמקה ממשית יותר:
הועדה מנתחת את תכליתו של סעיף 122 לפקודה בו בחר הנישום על-מנת לשלם את המס על הכנסותיו משכירות כאמור ומציינת כי הסעיף (אשר מקורו משנות השמונים) נועד לתת לבעלי דירות תמריץ להשכיר את דירותיהם ולמנוע החזקת דירות להשקעה כאשר הן ריקות מדיירים. בדברי הכנסת בזמנו תואר כי : "המס הממוצע מהכנסות על השכרת דירות לאחר שנוכו מהן ההוצאות המותרות מגיע לכ- 10%".
לפיכך, קבע המחוקק בסעיף 122(ג) לפקודה כי נישום שבחר במסלול המס האמור אינו רשאי לנכות הוצאות כלשהן ומכל סוג, שהיו לו בייצור ההכנסה.
הוועדה מציינת כי הוצאות דמי פינוי הינן הוצאות הוניות אך אינן שונות מפחת או הפחתה. לו יותרו הללו כניכוי בחישוב השבח, "יוצר עיוות לטובת העורר הנעוץ בהתרת כפל הוצאות".
בסיכום פס"ד קובעת הועדה כי דמי פינוי ששולמו בגין פינוי דיירים מדירות מגורים שההכנסה מהשכרתן חויבה במס לפי סעיף 122 לפקודה לא יותרו בניכוי מהשבח.
בשולי הדברים, אנו מוצאים לנכון לנסות לערער את הנחת היסוד אשר עמדה לנגד עיני הוועדה, לפיה שיעור המס של 10% שנקבע בזמן חקיקת סעיף 122 לפקודה, הביא בחשבון הוצאות כלשהן בהן עמדו בעלי הבתים. אנו מניחים שהטבלאות השונות אשר עמדו לפני משרד האוצר בחקיקתו את הסעיף האמור, היו הוצאות מקובלות כגון פחת, מימון והוצאות תחזוקה, ולא דמי פינוי ! אם יקום מאן-דהוא שיאתר את החומר שעמד בבסיס הצעת החוק בשנת 1987, יוכל לאשש או לקעקע את החלטת הוועדה.
נכתב ע"י רו"ח ומשפטן יובל אבוחצירא
